【律师按语】：上诉人陶某某借他两个朋友的钱共计52万余元，出具的有借条，陶某某认账，但因资金困维没有按时还钱，因此，出借人以陶某某借钱时说的借款用途与实际不符，向公安机关以诈骗犯罪报案，当地人民检察院将陶某某批准逮捕，并以诈骗罪向当地法院提起公诉，控告陶某某犯诈骗罪要求人民法院依法惩处。一审法院经开庭审理后以诈骗罪判处陶某某有期徒刑十年零六个月。谢建宏、娄

珍杰律师按受陶某某母亲的委托，担任陶某某二审的辩护律师。在二审法院审理期间，谢建宏律师与承办法官就陶某某的行为属于民间借贷还是诈骗犯罪进行了充分的交流，认为本案陶某某是否构成诈骗罪存有很大的争议，因此，决定于2022年6月22日在一审法院公开庭审理此案，谢建宏、娄珍杰二位律师为陶某某作了无罪辩护，辩护理由如下：

陶某某涉嫌诈骗案二审

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

河南红达律师事务所接受上诉人陶某某近亲属的委托，指派我们担任上诉人陶某某的二审辩护人。接受指派后，查阅了该案的全部卷宗材料并参加了庭审调查，对本案的情况已经了解清楚。辩护人认为，上诉人陶某某的行为，属于民间借贷行为，不属于诈骗犯罪行为，对此，发表以下辩护意见。

诈骗罪的行为结构是：行为人实施欺骗行为→对方产生或维持认识错误→对方基于认识错误处分财物→行为人取得财物→对方遭受财产损失。

一、一审判决认定上诉人陶某某在向潘某借款时虚构借款用途的事实不清，证据不足。

根据卷宗材料反映，陶某某在向潘某借款时给潘某说的借款用途，双方各执一词、说法不一，且均没有客观证据佐证。

（一）、潘某在其陈述笔录中称陶某某告诉他借款是用做医疗器械生意，一审法院审理时也是这么认定的，证据有：被害人潘某的陈述、证人刘某某的证言，潘某和刘某某系夫妻关系。但是在这两份证言中，潘某的说法，陶某某不承认，因此，得不到印证属实。而李华伟对于他们之间的借款并没有亲身经历，她对该情节的言词是在事后听其丈夫潘某所言，但其丈夫是如何给她讲的，谁也不知道（见2021年2月10 11:03-11:47刘某某的询问笔录：当时我没有在身边，都是听我丈夫给我说的）。因此，上述两个人的言词证据本质上是同一来源，不能互相补强和印证。而且，潘某称陶某某告诉他借款是用于做医疗器械生意的陈述属于孤证，无法印证属实。陶某某从没有承认他跟潘某说过借款是用于做医疗器械生意的。

（证据详见①2021年5月30日09:22-11:40陶某某第1次讯问笔录，刑事侦查卷二第8-13页：问：你从潘某处拿钱，有没有给他说你是做医疗器械生意使用？答：没有；②2021年5月30日13:20-16：07陶某某第2次讯问笔录，刑事侦查卷二第14-15页：问：你有没有给潘某说你做医疗器械生意需要用钱？答：没有，我给潘某说过做药品生意和无限极生意；③2021年5月30日17:10-17：35陶某某第4次讯问笔录，刑事侦查卷二第18-20页：问：你有没有给潘某说过做医疗器械生意？答：没有说过做医疗器械生意，我给潘某说过做药品生意）。

因此，辩护人认为，潘某的陈述笔录属于一面之词。一审法院的判决书如此认定案件事实，不符合刑事诉讼法规定的证据确实、充分的定案标准。

（二）陶某某称当时他给潘某说的借款用途里既包括生意资金周转，也包括归还个人债务也是真实表现。至于哪些部分是用做生意资金周转，哪些部分是用于归还个人债务，想必双方当事人都说不清楚，更没有任何客观证据能够将两者区分开来。根据存疑时有利于被告人原则，在查不清楚的时候应当朝着有利于被告人的方面认定，即在借款用途中陶某某并没有对潘某存在欺骗行为。

(证据详见：（1）2021年5月30日13:20-16：07陶某某第2次讯问笔录，刑事侦查卷二第14-15页：问：你向潘某拿钱的时候是怎么给他说的？答：还朋友的钱和生意资金周转。（2）2021年5月30日17:10-17：35陶某某第4次讯问笔录，刑事侦查卷二第18-20页：问：你当时都是以什么名义给他们要的钱？答：以还账和生意周转为由向他们要的钱。（3）2021年6月17日15:19-16:05陶某某第5次讯问笔录，刑事侦查卷二第21-23页：问：你既然大部分用于偿还个人债务了你是否给潘某说过？答：我给潘某说过。（4）2021年6月17日15:19-16:05陶某某第5次讯问笔录，见刑事侦查卷二第21-23页：问：你拿潘某的钱是用于做药品生意、无限极的生意以及偿还别人借款你是否给潘某说过？答：我都给潘某说过。（5）2021年6月17日15:19-16:05陶某某第5次讯问笔录，刑事侦查卷二第21-23页问：你从潘某处拿钱是偿还别人的欠款潘某还会把钱拿给你吗？答：当时我就是给潘某说就是偿还别人欠款，包括苏某等人也是这样说，他们都愿意帮我。（6）2021年6月17日15:19-16:05陶某某第5次讯问笔录，刑事侦查卷二第21-23页：问：通过我们调取你的银行卡交易明细、微信记录交易明细、支付宝交易明细得知你的钱并不是用于做生意了你怎么解释？答：偿还我个人欠款的居多，做生意的只有一少部分，但是我给潘某、苏某、李某某都说过。（7）2021年7月3日16:08-17:11陶某某第6次讯问笔录，刑事侦查卷二第47-50页：问：你是以什么理由在潘某处拿的钱？答：当时给潘某说的理由是一个是做生意，一个是偿还我个人债务。（8）2021年7月3日16:08-17:11陶某某第6次讯问笔录，刑事侦查卷二第47-50页：问：你后续借潘某的钱是以什么理由借的？答：当时是以偿还个人债务、资金周转为由向潘某借的钱。（9）2021年7月3日16:08-17:11陶某某第6次讯问笔录，刑事侦查卷二第47-50页：当时我借钱的时候都是给他们说的是偿还债务，没有欺骗他们，出于朋友他们也都愿意帮助我)。

上述有关陶某某的笔录内容足以证明当时借款时，陶某某明确告诉出借人的借款用途本身就包括偿还个人债务，因此，不存在欺骗行为。

二、 陶某某在向苏某借款时没有虚构借款用途。

由于陶某某借苏某有三笔借款，每一笔的借款用途都不一样，因此，为了向法庭说明问题，辩护人需要向法庭一笔一笔地讲清楚。

（一）关于陶某某向苏某借的10万元钱

一审法院认为陶某某是以投资做生意为由向苏某借钱的，却在拿到借款后用于偿还个人债务，属于虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物。但是这种事实的认定和上述陶某某向潘某借款的问题一样，太过于偏听偏信被害人苏某一人的说法，没有认定陶某某在笔录中关于借款用途中包含有偿还个人债务的多次辩解。

（证据详见下列陶某某的笔录：（1）2021年5月30日13:20-16：07陶某某第2次讯问笔录，刑事侦查卷二第14-15页：问：你向苏某拿钱的时候都是怎么给他说的？答：还朋友钱和生意资金周转；（2）2021年5月30日17:10-17：35陶某某第4次讯问笔录,刑事侦查卷二第18-20页：问：你当时都是以什么名义给他们要的钱？答：以还账和生意周转为由向他们要的钱；（3）2021年6月17日15:19-16:05陶某某第5次讯问笔录，刑事侦查卷二第21-23页问：你从潘某处拿钱是偿还别人的欠款潘某还会把钱拿给你吗？答：当时我就是给潘某说就是偿还别人欠款，包括苏某等人也是这样说，他们都愿意帮我；（4）2021年7月3日16:08-17:11陶某某第6次讯问笔录，刑事侦查卷二第47-50页：当时我借钱的时候都是给他们说的是偿还债务，没有欺骗他们，出于朋友他们也都愿意帮助我；（5）2021年7月3日16:08-17:11陶某某第6次讯问笔录，刑事侦查卷二第47-50页：问：你当时借苏某的钱都是以什么理由借的？答：也是以做生意和偿还个人债务借的钱）。

因此，不应当认定陶某某在向苏某借款时，存在虚构做生意的借款用途而隐瞒了用来归还个人债务的欺骗行为。苏某对于陶某某将10万元的借款用于偿还了个人债务的结果是有概括认识的，并没有受到欺骗。

（二）关于陶某某以发生交通事故为由向苏某借款的问题。

一审判决书认定，陶某某以发生交通事故为由向苏某借款属于诈骗行为，根据公安机关的侦查，未发现陶某某有交通事故的报警记录。辩护人认为，即便事故未真实发生，陶某某向苏某以车祸事故为理由向苏某借款也不构成诈骗罪。苏某借钱给陶某某完全是考虑到双方是朋友关系，既然是朋友，借款是一种帮助，而不是投资，在投资关系当中，必须要考察其投资款项的实际用途，因为，投资人投资的目的是要求得到利益回报，借款用途关系到投资人的商业风险的评估问题。但是，在日常生活当中朋友之间的借款，是一种友爱，因此，只要解决了借款人的需要，就形成了合法的借款关系；而且，这也不同于银行的贷款，因为银行的贷款是国家的财产，隐瞒了借款用途意味着骗取银行贷款；但在生活中的借款，大多数的借款用途都会因情况变化的，法律没有要求民间借贷必须保证是真实的借款用途，因此，无需考究借款用于何处。因此，辩护人认为该笔借款不符合诈骗罪中的基于受骗而处分财物的犯罪构成要件，而属于基于友谊的民事借款。由于被害人苏某无法明确区分陶某某以做药品生意和发生交通事故为由向其借的9万元，其中有多少是以做药品生意为由借的，又有多少是以发生交通事故为由借的。属于事实不清，证据不足，按照疑案从无的原则，此借款也不应当认定为诈骗犯罪。

（三）关于陶某某向苏某借的32200元

一审法院认定“陶某某以周转资金为由向苏某借款32200元，并许诺十分钟后还其30000元，但并未归还”的问题。从该案的证据而言，辩护人认为事实不清，证据不足。理由是，关于这一定事实的证据材料中没有任何的客观书面材料，也没有陶某某的供述，仅凭苏某一人的陈述就简单认定，完全违背了刑事诉讼法“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。同时，苏某的陈述属于与案件有利害关系的言词证据，需要有相应的客观证据加以印证，其言词证据具有天然的虚假风险性，不能把苏某的个人说法作为定案依据。辩护人认为，一审判决书认定该起诈骗罪完全属于偏听偏信，事实不清，证据不足的错误判决。

三、上诉人陶某某没有以非法占有他人钱财为目的。

诈骗罪中的以非法占有为目的，包括利用意思和排除意思，陶某某在借钱的时候对借款只有利用的意思，并没有拒不返还的排除意思。理由如下：

（一）拆东墙补西墙也是还款意向的一种真实表示。

一审法院认定陶某某犯诈骗罪的原因是将借款用于归还个人债务，但辩护人认为，借钱用于偿还其他人的账也说明了陶某某从不认为朋友之间的借款可以不还。没有如期归还只是由于客观原因，并非主观上不想还。况且，现实生活中熟人之间的借款通常就是表现为还款周期较长且不固定，甚至反复延期，不能以此推定陶某某具有非法占有借款的目的。

（二）为借款出具借条，这说明陶某某没有非法占有出借人钱款

的犯罪目的。

如果把借款暂时不还都作为诈骗罪定罪量刑，那么，将有90%的债务人会从民事转化为刑事案件。陶某某从没有否认过任何一笔借款，同时，在潘某和苏某担心借款没有凭证，债权得不到保障的时候，陶某某还为他们补写借条。如果陶某某真的想以非法占有为目的诈骗他们的钱财，就不会再为他们出具债权凭证，让他们没有借据而无法进行民事诉讼，追偿回借款。这么做，说明了陶某某只想“借用”他们的钱，不想把借款非法占为已有。有借条凭证，钱迟早是要还的。

（三）没有变更联系方式、销声匿迹；

按照诈骗犯罪的一般情形，诈骗分子在骗取财物后就会拉黑、删除受骗人，变更联系方式，销声匿迹，让他们找不到自己，但是陶某某收到借款后并没有类似行为，因此，应当否认其具有侵吞借款的故意，肯定其归还意图。

（四）没有个人挥霍、隐匿转移资产

如果陶某某有意诈骗潘某和苏某的钱财，那么他在拿到借款后应当迅速转移钱款或者用于个人挥霍消费。但是陶某某却将借款一部分用于投资做生意，一部分用于归还个人债务。做生意是具有期待收益的营利活动，归还债务是为过往欠款负责的行为，两种用途都不能推定出陶某某对借款具有非法占有的犯罪目的。

（五）存在预期收益和潜在的还款能力

陶某某在借钱时确实在做一些生意，生意有盈有亏，虽然最后赔本了，但是在当时看来还是具有收益可能性的。以及他自己也可以通过就业等途径获得其他的收入来源，虽然这种方式下还款周期较长，但50多万，对于一个30来岁的年轻人来说也并非是无法承受的巨款（普通的农民工干一年差不多能挣10万钱）。因此，陶某某在借钱时认为自己有还款能力是合情合理的，在有效借据存在的情况下，不应当认定为经济诈骗。

（六）熟人之间的诈骗代价较高、事后逃匿的成功可能性低

朋友之间往往有很多共同的好友、广泛的社交网络。一旦向朋友实施诈骗，一般很难隐藏，将极大地影响行为人的社交圈，也会导致行为人“社会性死亡”。陶某某采用借钱还债也是因为不想让朋友对他失望。而且，潘某和苏某不仅知道陶某某的联系方式，还知道陶某某父母的联系方式、工作单位和家庭住址，陶某某又怎么会诈骗他们的钱财呢？

综上所述，辩护人认为，这一起因借款而欠款的民事案件，不构成诈骗犯罪，不应当以刑事的方式定罪量刑，因此，请求二审法院依法组成合议庭重新审理此案，并改判上诉人陶某某无罪并立即释放，或者将此案发回重审。

以上辩护意见，请求二审法官重视采纳。

辩护人：河南红达律师事务所

律  师：

2022年6月22日